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23 de Agosto de 2019

Abandono afetivo frente ao ordenamento jurídico Brasileiro

Juliane Pedroso, Estudante de Direito
Publicado por Juliane Pedroso
há 5 anos

Resumo

O presente artigo visa discutir aspectos a respeito do abandono afetivo nas relações familiares. As relações familiares passaram a ser identificadas pelo vínculo de afetividade entre seus membros, mostrando que o princípio da afetividade vem se destacando dentro da legislação brasileira, tornando-se fundamental no âmbito do direito de família. Sendo assim, dentro de tal legislação são impostos deveres aos pais em relação aos seus filhos e, no momento que estes preceitos são descumpridos, os pais devem ser responsabilizados por abandono afetivo. Haja vista, os pais têm o dever de educar, assistir, cuidar, participar do desenvolvimento e dispor de condições necessárias para que seus filhos possam ser criados em um ambiente saudável com amor e carinho. O abandono afetivo é um assunto que vem ganhando grande repercussão, tornando-se questão de grande relevância, pois pode acarretar ao filho sérios prejuízos para sua vida, podendo até gerar transtornos em um dos maiores bens do der humano, que é a saúde psicológica ocasionada pelo abandono. Portanto, evidencia-se que o objetivo central do presente trabalho é a análise dos aspectos a respeito do abandono afetivo nas relações familiares frente ao ordenamento jurídico brasileiro. A compreensão dos argumentos levantados nas jurisprudências a respeito do tema, assim como a efetivação de uma análise crítica com base na legislação e na doutrina, com o intuito de sempre observar o dano sofrido pelo filho abandonado afetivamente por algum dos genitores. Como metodologia, utilizou-se o estudo de bibliografias de alguns doutrinadores brasileiros, contando, subsidiariamente, com sites e artigos voltados ao tema em questão bem como a legislação oficial.

Palavras-Chave: Família. Abandono. Afetividade. Dano. Responsabilidade.

Abstract

This paper discusses aspects concerning the emotional distance in family relationships. Family relationships are now identified by the bond of affection between members, showing that the principle of affection has been highlighted within the Brazilian legislation, it is crucial in the context of family law. Thus, within such laws are imposed duties to parents regarding their children and, at the time that these provisions are breached, the parents should be held responsible for emotional distance. Considering, parents have a duty to educate, assist, care, participate in the development and have necessary conditions for your children can be raised in a healthy environment with love and affection. The emotional distance is an issue that has gained great repercussion, making it a matter of great importance, as it may cause the child serious harm to your life and may even generate disorders in one of the greatest assets of human der, which is the psychological health caused abandonment. Therefore, it is clear that the main objective of this work is the analysis of aspects about the emotional distance in family relationships against the Brazilian legal system. The understanding of the arguments raised in the case law on the subject, as well as the execution of a critical analysis based on the law and doctrine, in order to always observe the damage suffered by the child emotionally abandoned by some of the parents. The methodology used to study the bibliographies of some Brazilian Scholars, counting, alternatively, with websites and articles related to the subject matter as well as official legislation.

Keywords: Family. Abandonment. Affectivity. Damage. Responsibility.

Introdução

O Direito de família adapta-se às mudanças que ocorrem no comportamento da sociedade, tornando as relações familiares mais evidentes e respeitadas no ordenamento jurídico brasileiro. Considera-se o afeto o fator de mais influência na conformação das entidades familiares.

Assim, a finalidade do presente artigo visa analisar, em síntese, a responsabilidade civil subjetiva dos pais que abandonam afetivamente seus filhos, visto que esse abandono causa sérios problemas aos filhos, tanto psicológica como moralmente.

Com a evolução do direito de família, o conceito de poder familiar tornou-se sinônimo de proteção, pois, surgiram mais obrigações e deveres a ambos os pais para com seus filhos menores. E caso haja o descumprimento de tais deveres e obrigações, ocorrerá a perda do poder familiar.

É no momento em que ocorre ausência de algum dos pais no tocante ao afeto, que ocorre a discussão jurídica acerca do dano moral afetivo e a responsabilidade civil em relação ao abandono afetivo, sendo um assunto muito polêmico e delicado, pois envolve relações entre pais e filhos.

Dessa forma, mostra-se que a evolução pela qual passou a família acabou forçando diversas alterações na legislação, a qual passou a adotar uma nova ordem de valores, deixando de lado as questões meramente materiais e dando mais destaque às relações sócio afetivas.

A pesquisa utilizada no desenvolvimento do presente artigo é o estudo das bibliografias de alguns doutrinadores brasileiros, contando, subsidiariamente, com a colaboração de sites e artigos voltados ao tema, bem como a legislação vigente.

1 A família no ordenamento jurídico Brasileiro

A definição de família é alvo de uma multiplicidade de conceitos. Um deles é ser um elemento ativo, pois se encontra sempre em mudança para melhor atender às necessidades de uma sociedade em evolução. Dessa forma, torna-se a base da sociedade para o ser humano, revelando-se como o ramo do direito que está mais ligado à vida.

A evolução enfrentada pelo conceito de família acabou forçando diversas alterações na legislação brasileira. Contudo, a Constituição Federal de 1988 absorveu essa transformação, adotando uma nova ordem de valores, igualando o homem à mulher, dando mais ênfase ao afeto e priorizando a dignidade da pessoa humana. Portanto, no Direito de Família houve muitas mudanças, as quais se mostraram relevantes; logo, a legislação e as jurisprudências tiveram de acompanhar tal evolução com a finalidade de proteger a família e seus membros.

A família recebe proteção do Estado, independentemente da forma como é constituída, conforme o caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 (VADE MECUM, 2012. P. 72) que diz: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Assim, é de extrema importância que o Estado cumpra o seu papel que é o de protegê-la.

Nesse passo, vê-se que, com as mudanças ocorridas, a tendência atual da família é a de reconhecer o parentesco em vínculo de afetividade como, por exemplo, o vínculo de afeto que existe entre os pais e o filho adotivo, pois nesse caso não existe vínculo consanguíneo, apenas de afetividade.

Acerca do tema, preleciona Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (2004. P. 09) que

“o traço principal que identifica é o vínculo de afetividade. Onde houver envolvimento de vidas com mútuo afeto é imperioso reconhecer que aí se está no âmbito do Direito de Família”.

A família passa a dar mais importância às relações parentais no tocante ao afeto e ao desenvolvimento do ser humano. Atualmente, os variados tipos de famílias não estão tão ligados aos fatores biológicos, e sim ao afeto, de modo que não é necessário ter o mesmo vínculo sanguíneo para que se construa uma família com amor. Pode-se dizer que a família tornou-se o meio funcional para que haja um bom desenvolvimento da personalidade de seus membros, principalmente o da criança e do adolescente, independentemente do vínculo sanguíneo que os mesmos possuam.

Há de se ressaltar que a família contemporânea funda-se na afetividade que surge em decorrência da convivência entre seus membros, juntamente com a reciprocidade de sentimentos, pois a sustentabilidade da família se dá diante da existência do afeto.

1.1 A importância dos pais na formação dos filhos

A formação de qualquer criança tem início na família, e é na família que os pais devem transmitir valores éticos e morais a seus filhos, pois é no lar que a criança molda sua personalidade.

Os pais são os responsáveis legais pela formação de seus filhos, sendo necessário que ambos, tanto o pai quanto a mãe, prestem as condições suficientes para garantir que a criança tenha um desenvolvimento sadio e uma educação adequada.

Os deveres dos pais em relação aos filhos menores estão dispostos no artigo 1634 do Código Civil de 2002, constando dentre eles o dever de dirigir-lhes a criação e a educação, bem como o direito de tê-los em sua companhia e guarda.

Segundo Maria Berenice Dias (2009. P. 388), nesse sentido:

Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar.

O afeto presente nas relações paterno-filiais não pode ser imposto aos pais como um dever, tanto é que não consta expressamente no artigo mencionado, pois ele só existirá com o tempo, com a convivência.

Daí a importância que deve ser atribuída à convivência, pois é com ela que nascem os verdadeiros sentimentos de amor e carinho, devendo tratar-se com absoluta prioridade o direito à convivência familiar entre pais e filhos, uma vez que é no ambiente familiar e na presença dos pais que as crianças se sentem acolhidas e protegidas.

A presença paterna e materna na formação dos filhos é indispensável, destacando-se o cuidado, o amor, a proteção e o afeto que estes devem prestar. Os pais têm o dever de estarem presentes, convivendo com os filhos em cada etapa do seu desenvolvimento, dando referência dos valores adequados a serem seguidos pelos seus filhos.

O menor merece um lar e uma família estruturada para a formação de sua personalidade, estando os pais sempre presentes, mesmo que entre si estejam separados, pensando sempre no melhor interesse e desenvolvimento da criança.

1.2 Poder familiar

Pátrio poder era a denominação utilizada no Código Civil de 1916, quando o assegurava exclusivamente ao marido. Mas com o decorrer do tempo, restringiram-se os poderes, surgindo o novo Código Civil de 2002 e alterou-se a expressão para “poder familiar”, momento em que o poder-dever de conduzir a família foi dado a exercício de forma conjunta pelos genitores.

Para Pontes de Miranda (2012. P. 183) poder familiar

é o conjunto de direitos que a lei concede ao pai, ou a mãe, sobre a pessoa e bens do filho, até a maioridade, ou emancipação deste, e de deveres em relação ao filho.”

Nesse sentido, pronunciou-se Barros Monteiro, citado pela jurista Maria Helena Diniz (2011. P. 593), da seguinte forma:

Sujeitam-se, portanto, à proteção do poder familiar todos os filhos menores advindos, ou não, de relações matrimoniais; reconhecidos ou adotivos. Os não reconhecidos pelo pai, entre o fato de ser a maternidade em regra sempre certa, submeter-se-ão, enquanto menores, ao poder familiar da mãe.

No momento em que se descreve o poder familiar não se pode falar somente no “poder”, e sim em um conjunto de direitos e deveres que devem ser exercidos por ambos os pais em relação aos seus filhos.

Os laços envolvidos no poder familiar não são apenas no sentido moral e jurídico, mas de natureza afetiva e sentimental, sendo moldado em razão das necessidades fundamentais dos filhos menores.

Vê-se então que o poder familiar tornou-se mais que um poder, pois passou a constituir-se de uma relação com o exercício de várias atribuições exercidas pelos genitores, mas tendo como propósito o melhor interesse dos filhos.

Os deveres dos pais tornam-se fundamentais para a criação, a educação e a formação da criança, proporcionando-lhes sobrevivência. Logo, o genitor que faltar com suas obrigações, submete-se a reprimendas tanto de ordem civil, como de ordem criminal. Cabe ressaltar, novamente, que o exercício do poder familiar compete a ambos os genitores, com igualdade de condições e direitos.

Mostra-se que tanto quanto é impossível uma criança ou adolescente ter capacidade de administrar seus bens, assim também, não tem condições de se desenvolver adequadamente sozinha, sem auxílio de um responsável. Por tal razão é que existem deveres a serem observados e respeitados pelos pais.

1.3 Extinção e suspensão do poder familiar

Ao se falar de extinção e suspensão do poder familiar, a primeira se torna a menos complicada, pois ocorre por razões decorrentes da própria natureza, independentemente da vontade dos pais.

O artigo 1653 do Código Civil (VADE MECUM, 2012. P. 257) atual dispõe que a extinção do poder familiar ocorre por: “I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do art. 1638.”

A respeito da suspensão do poder familiar, o qual está previsto no artigo 1637, do Código Civil atual, se pronunciou Maria Helena Diniz (2011, p. 593) da seguinte forma:

Na suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns. Deveras, desaparecendo a causa que deu origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do poder familiar.

Significa, então, que ocorrerá a suspensão do poder familiar quando o pai não agir corretamente em relação aos direitos dos filhos, não cumprindo com seus deveres. Por exemplo, se o pai estiver arruinando os bens dos filhos, será privado de administrar tais bens, ocorrendo então a suspensão do poder familiar. É como se fosse um castigo por tempo determinado aos pais que agirem de má-fé, mas visando sempre preservar os interesses dos filhos.

Silvio Rodrigues, mencionado na obra de Arnaldo Rizzardo (2011. P. 545), ainda acrescentou hipóteses na suspensão, afirmando: “Suspende-se o exercício do pátrio poder do progenitor que, por maus-tratos ou privação de alimentos ou de cuidados indispensáveis, puser em perigo a saúde do filho. [...]”.

Mostra-se que as sanções previstas no Código Civil atual têm o intuito de preservar o melhor interesse dos filhos, fazendo com que os pais se conscientizem do dever que têm de cuidar, educar e amar seus filhos.

2 Abandono afetivo

O abandono afetivo ganhou destaque em nosso ordenamento jurídico, sendo caracterizado pelo não cumprimento do dever dos pais de educar, cuidar e assistir o filho.

Porém, o tema em questão é muito complexo e delicado, porque passa a questionar os valores e sentimentos das pessoas junto a sua família. É um assunto que aparece com bastante frequência no judiciário, e consequentemente discute-se nos tribunais, inclusive com muitas opiniões divergentes.

Geralmente o abandono afetivo ocorre após a separação dos genitores, quando a guarda do filho passa a ser concedida a apenas um dos pais, sendo, na maioria das vezes, deferida à mãe. O outro genitor passa então a ausentar-se, deixando de cumprir com seus deveres e obrigações em relação ao filho, sendo que tais deveres e obrigações encontram-se todos regulamentados em nosso ordenamento jurídico.

Sabe-se que o dever do genitor que não ficou com a guarda não é só aquele em relação aos alimentos, mas o de auxiliar na construção da personalidade e desenvolvimento do filho, pois a criança tem a figura paternal como referência e exemplo.

Ocorre que o genitor acaba constituindo uma nova família, com novos filhos, e acaba abandonando o filho do relacionamento anterior, negligenciando os deveres de afetividade, assistência moral e psíquica, tornando isso um ato ilícito, passível de indenização.

A psicologia explica que o afastamento do genitor, que a carência do afeto nos laços familiares pode desenvolver nos filhos sintomas de rejeição, baixa autoestima, chegando a prejudicar o seu rendimento na escola, podendo resultar, ainda, em outras inúmeras consequências.

Sobre a família e o afeto Aline Biasuz (2012. P. 126) dispõe que:

A família e afeto são dois personagens desse novo cenário. Contemporaneamente, o afeto é desenvolvido e fortalecido na família, sendo este, ao mesmo tempo, a expressão de união entre seus membros e a mola propulsora dos integrantes que buscam a sua realização pessoal através da sua exteriorização de forma autêntica.

Eduardo de Oliveira Leite (1991. P. 338), por sua vez, menciona:

“Quanto maior a intensidade do sentimento familiar, maiores os progressos da vida privada, da intensidade doméstica, da identidade: os membros da família se unem pelo sentimento, pelo costume e gênero da vida”.

Os laços de afetividade dentro da família são necessários para que se tenha um bom relacionamento familiar. Neste ponto, José Sebastião de Oliveira, citado por Aline Biasuz (2012. P. 126), comenta de forma interessante:

É dentro da família, que os laços de afetividade tornam-se mais vigorosos e aptos a sustentar as vigas do relacionamento familiar, contra males externos; é nela, que seus membros recebem estímulos para pôr em prática suas aptidões pessoais. Daí então ser a característica da afetividade, aliada, por óbvio, à nuclearidade, a responsável pela plena realização pessoal de cada membro familiar. A afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível, e isto, só será possível caso seus integrantes não vivam apenas para si mesmo: cada um é o “contribuinte” da felicidade de todos.

Cada membro da família tem o seu papel, principalmente os pais. A ausência de um destes acarreta uma desestruturação familiar, o que não colabora para um bom desenvolvimento da criança, pois se o pai se torna ausente, a mãe acaba por desempenhar o papel dos dois, podendo a criança desenvolver um trauma emocional por muito tempo, em razão de não ter o direito de conviver em um ambiente familiar tranquilo, equilibrado, com amor e atenção necessários no momento do seu desenvolvimento.

Nota-se, portanto, que o Código Civil apresenta novos valores às famílias, valorizando os laços de afetividade, preocupando-se com a dignidade e as pessoas, pois estas representam o futuro da sociedade.

2.1 Princípio da Dignidade da pessoa humana

Este princípio encontra-se na Carta Magna, no título I, Dos Princípios Fundamentais, a dignidade da pessoa, em seu artigo , inciso III, acompanhada de outros direitos e garantias fundamentais.

Para a nobre jurista Maria Berenice Dias (2013. P. 139): “a sua aplicação no plano afetivo é indiscutível, uma vez que pode ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções”.

Tal princípio é aplicado em todas as áreas do Direito, principalmente no Direito de Família, pois este é o mais humano de todos os princípios, tanto que chega a ser considerado o valor supremo de nosso ordenamento jurídico, sendo a base da comunidade familiar, e dedica-se a garantir a afetividade e um melhor desenvolvimento a todos os membros da entidade familiar.

O princípio em referência é um valor muito importante a ser considerado dentro do ordenamento brasileiro, pois funciona como ponto de contato para efetivação dos direitos e garantias fundamentais elencados na Carta Maior (ALINE BIASUZ. 2012. P. 103).

Logo, este princípio deve ser respeitado dentro das relações jurídicas, pois visa à proteção dos direitos da pessoa humana, assumindo valores entre a sociedade e o homem.

2.2 Princípio da afetividade

Este princípio é o grande norteador do Direito de Família, pois se tornou um verdadeiro direito fundamental, sendo a base do respeito à dignidade humana e da solidariedade familiar.

Tal princípio não tem disposição legal, mas está estampado na Carta Magna, mais precisamente em seus artigos 226 § 4º, 227 caput, § 5º, § 6º e 229 § 6º (VADE MECUM. 2012. P. 72), onde está disposto que: a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, “o dever da família e do Estado em proteger a criança e o adolescente [...]”, “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”

Sobre a importância do princípio em questão, discorre Maria Berenice Dias (2005, p. 66) que: “O Princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre os irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais.”

A mesma autora (2005. P. 66) ainda afirma “ser este princípio, o norteador do direito das famílias”.

Não há outro meio que justifique a existência de uma família senão a afetividade entre seus membros. São dos laços de afeto e solidariedade que deriva a convivência familiar, não somente dos laços de sangue, pois o afeto não é unicamente um laço que envolve o seio familiar, e sim relações de sentimentos entre seus membros.

O princípio da afetividade decorre do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da solidariedade familiar. Todavia, tais princípios visam à efetivação dos direitos e garantias fundamentais disposto na Carta Magna, não sendo apenas um Direito, mas um princípio ético. Tanto é que o afeto está presente em várias decisões dos tribunais brasileiros.

Este princípio merece destaque no processo judicial de separação dos pais, no momento em que é deferida a guarda dos filhos menores a um dos genitores. Nesse caso, a dissolução dos vínculos afetivos não se resolve apenas entre os genitores, quando da união resultou o nascimento de um filho, pois é no momento da fixação da guarda que será sempre levado em conta a relação de afetividade e afinidade dos pais com seus filhos, preservando sempre a proteção à pessoa do menor juntamente com seu bem-estar familiar.

2.3 Dano moral decorrente do abandono afetivo

Os juristas discutem muito a aplicação da reparação por danos morais nas relações familiares, acreditando que os pais não podem ser obrigados a pagar uma indenização ao seu filho por não ter lhe dado o amor e atenção que deveriam. As críticas existentes nas doutrinas afirmam que o afeto, amor e carinho não são indenizáveis.

Mas ocorre que tais críticas não têm muito sentido, pois os atos ilícitos praticados pelos genitores em relação ao abandono afetivo de seus filhos menores, acabam causando grandes abalos psicológicos e morais, passando a afetar seu desenvolvimento e sua personalidade.

Os pais têm o dever de cuidar e dar afeto ao seu filho, questão esta que se os genitores estivessem agindo corretamente, não precisaria ser discutida em juízo. Mas, infelizmente, algumas relações entre pais e filhos ocorrem de forma errada, visto que os pais acabam preocupando-se mais com as relações de trabalho, com os ganhos financeiros, e passam a deixar seus filhos em abandono. Esses pais acreditam que se oferecerem um brinquedo ou uma peça de roupa ao filho, ou seja, bens materiais, o afeto pode ser deixado em “segundo plano”.

Para Bernardo Castelo Branco (2006. P. 116) a reparação por dano moral atua como agente do princípio da dignidade da pessoa humana:

Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se poder negar ao ofendido a possibilidade de reparação por dano moral, não atuando esta como fator desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade dos seus membros. A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.

Vê-se que o dano moral no âmbito do direito de família merece ser tratado com mais cuidado nas relações entre pais e filhos. Aquele filho que procurou o judiciário para de alguma maneira tentar suprir aquela falta de amor na fase de desenvolvimento, não está procurando uma vantagem patrimonial, mas sim tenta compensar o afeto não recebido, em alguns casos, até para poder pagar um tratamento psicológico em razão do abalo moral.

Debate-se o assunto em questão mais na doutrina, pois as jurisprudências em torno desse tema não são ainda suficientes por se tratar de um tema muito sensível.

É admissível a reparação por danos morais aos pais que deixam seus filhos em abandono emocional e moral. Por outro lado, vê-se que não se pode obrigar alguém a amar outra pessoa, mesmo sendo relações entre pais e filhos, mas é possível exigir que os pais sejam responsáveis em relação aos seus filhos, prestando todo o auxílio moral e ético para um bom desenvolvimento e sobrevivência.

Nesse sentido, Giselda Maria Fernandes Hironaka (SANTOS. 2008) esclarece de uma maneira interessante que:

O sistema jurídico não pode exigir de ninguém demonstrações de amor e carinho, porquanto não seja disto que se trate, mas sim, de uma situação em que o que se cobra dos pais é o correto desempenho de suas funções para o pleno desenvolvimento de seus filhos. Até porque, durante muito tempo, muitos pais deixaram de demonstrar afeto, amor e carinho para com seus filhos, mas cumpriram a função de autoridade (com ou sem autoritarismo) que lhes cabia e que permitiu que os filhos se adequassem socialmente.

Portanto, o que se protesta é que os pais ajam de maneira responsável, criando seus filhos de maneira saudável, com autoridade nas relações familiares.

O abandono afetivo acaba ocorrendo com mais frequência no momento concreto em que ocorre a dissolução da sociedade conjugal de seus genitores, pois é no momento da separação, de fato, que os cônjuges devem acordar a quem incumbirá a guarda, sempre visando à proteção da pessoa dos filhos.

Nesse sentido, a autora Maria Berenice Diaz (2005. 2008), reforça que:

A cisão no relacionamento dos pais não podem levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento da relação de conjugalidade não deve comprometer a continuidade da convivência com ambos os genitores. O filho não pode sentir-se objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais.

No momento da dissolução dos vínculos conjugais, é que ambos têm de compreender que deve haver um acordo em relação à guarda e aos interesses dos filhos, pois o dever dos pais com seus filhos não pode ser afetado pela separação.

Importante mencionar que nos casos em que a dissolução do vínculo conjugal não se dá de forma harmônica, pode-se estar diante da alienação parental. Hipótese esta que se refere à utilização da criança como objeto de vingança para com o outro genitor, acabando por prejudicar a convivência deste com o menor. Nesse passo, aquele cônjuge que não ficou com a guarda do filho, e que ora se denomina “cônjuge alienado”, se utilize de tal situação para eximir-se da responsabilidade em relação ao seu filho. Eis um dos momentos em que a alienação parental e o abandono afetivo se encontram.

O genitor que não ficou com a guarda do filho deve ter consciência da importância que deve ser atribuída à convivência, pois é com ela que nascem verdadeiros sentimentos de amor e carinho. Ademais, o direito a convivência não está direcionado aos pais, aos adultos, e sim aos filhos, ou seja, é destes o direito de viver, de conviver, de estar, saudavelmente, na companhia de ambos os pais, na medida do que é conveniente para um desenvolvimento equilibrado. Os pais têm o dever de estarem presentes, convivendo com os filhos em cada etapa do seu crescimento, mesmo não estando com a guarda destes, pois a tendência é que os filhos reproduzam aquilo que absorveram.

Essa é a importância de ambos os pais na formação de seus filhos e da responsabilidade que estes devem ter. Portanto, verifica-se a possibilidade de reparação por danos morais decorrente do abandono afetivo, pois os pais que violarem o direito de convivência familiar, paternidade responsável e o princípio da dignidade da pessoa humana, motivarão prejuízos na formação dos seus filhos menores, estando-se, então, diante do dano moral.

2.4 Responsabilidade civil subjetiva pelo abandono afetivo

Como é sabido no âmbito jurídico, é cabível de indenização todo o ato ilícito praticado contra outrem.

A responsabilidade civil subjetiva está prevista em seu artigo 186 do Código Civil (VADE MECUM. 2012. P. 163) que descreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, compete ato ilícito”.

Por sua vez, dispõe o artigo 927 do Código Civil (VADE MECUM. 2012. P. 202), caput, que: “Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a reparar”.

Para que haja a responsabilidade civil subjetiva por abandono afetivo, deverá ser comprovada a culpa dos pais, pois se houve uma conduta sem culpa, não haverá o dever de indenizar.

O dever de indenização por abandono afetivo prescinde da presença dos pressupostos da responsabilidade civil, que são descritos pela jurista Maria Helena Diniz (2013. P. 45):

a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente; isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco;

b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde; ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano.

c) Nexo de causalidade entre o dano e ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano.

Para se estar frente à responsabilidade civil subjetiva, é necessário que exista uma conduta, um dano, um nexo de causalidade entre tal conduta e o dano, outrossim, que a culpa seja comprovada.

É então que se passa a analisar a responsabilização por abandono afetivo nas relações entre pais e filhos, pois havendo o descumprimento dos deveres dos pais, e consequentemente dano aos filhos, os pais devem ser penalizados, uma vez que se encontram presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade. Esta não se refere somente à punição dos pais, mas sim, à finalidade de educá-los, para evitar novas condutas no futuro.

Aline Biasuz Suarez (2012. P. 164) descreve a responsabilidade civil no direito de família como:

A responsabilidade civil no seio da família é o tipo de responsabilidade mais “delicada” que pode ser estudada, pois confrontam dois princípios muito próximos em si mesmos, aquele que coloca a dignidade do membro familiar acima de qualquer circunstâncias com aquele que dispõe sobre a função social da família e a limitação da intervenção estatal.

Este é um tema muito polêmico de ser tratado, mas que surge com certa frequência frente ao judiciário. Porém, o objetivo todo desse tema é que as relações entre pais e filhos sejam mais valorizadas e respeitadas.

Nessa linha de pensamento, refere Aline (2012. P. 240) que:

Na reparação civil por abandono afetivo, o bem jurídico tutelado primeiramente é a integridade psíquica e emocional do menor; num segundo plano é o desenvolvimento de sua personalidade, livre de máculas, traumas, memórias inefáveis, frustações negativas, cultivações da autoestima e, por fim, libertação de patologias. Esta valoração tem como ponto de partida a dignidade da pessoa, passando pelos deveres inerentes ao poder familiar, a função da família, tendo como limite a doutrina constitucional da proteção integral, ou seja, melhor interesse da criança.

Quando um dos pais se omite em relação ao desenvolvimento do seu filho, externa então há uma conduta ilícita, que viola os direitos básicos do filho, além de descumprir o princípio da dignidade da pessoa humana, logo, vê-se que é impossível não ser reconhecida a responsabilidade civil em decorrência do abandono afetivo.

Por outro lado, sabe-se que o valor a ser fixado para tal indenização deve observar a razoabilidade, tendo vista a análise das condições econômicas das partes e o tamanho do dano causado ao filho.

Outro fator que vale ser diferenciado é a perda do poder familiar e a responsabilidade civil. A perda do poder familiar é mais grave, pois tem característica punitiva aos pais, já a responsabilidade civil subjetiva por abandono afetivo, tem o dever de punir o pai que negligenciou o cuidado ao filho, cabendo-lhe indenização por tal atitude.

Nesse sentido, vale destacar um trecho do voto proferido pelo Ministro Sidnei Beneti repelindo a possibilidade da perda do poder familiar decorrente do abandono afetivo (CONRADO PAULINO. 2012. P. 122):

Não podendo ser erigida como eximente indenizatória a sanção construída pela perda do poder familiar (CC/2002, art. 1638, II, c. C. Art. 1634, II), porque de uma sanção, de natureza familiar, por ação ou omissão reprováveis do genitor, a perda do poder familiar, não será congruente extrair o despojamento de direito a outra sanção, de consequências patrimoniais, consistente na indenização por dano moral, até porque o contrário significaria impor ao lesado a perda de direito (indenização por dano moral) devido a haver sido vítima de ação ou omissão do mesmo ofensor (abandono), ao mesmo tempo em que isso ensejaria dupla vantagem ao ofensor, com o despojamento de responsabilidades familiares e indenizabilidade de dano moral (tornando-se verdadeiro incentivo ao abandono familiar.

Assim, o judiciário deve analisar o abandono afetivo com muito cuidado para identificar que tipo de dano sofreu o menor, se este foi prejudicado em seu desenvolvimento. Por isso, torna-se justo que o filho procure o poder judiciário para buscar a reparação pelo sofrimento causado, mesmo que não seja aliviada a dor causada pelo abandono, mas ao menos o compensará de alguma maneira. Dessa forma, entenda-se que não só o judiciário deve estar à frente do dilema da indenização puramente dita, mas além da questão financeira, observar que os prejuízos absorvidos pelo menor em sua psique merecem atenção, tratamento, e, essencialmente, acompanhamento de profissionais da área.

Há de se mencionar que o andar paralelo entre as ciências, principalmente as humanas, é de extrema valia. No caso em pauta, o acompanhamento de profissionais da Psicologia pode se revelar como um fator preponderante. Os traumas e as vivências degradantes podem esconder seus reflexos na infância, mas se o objetivo é gerar uma sociedade em que se tenha seres humanos saudáveis em todas as suas esferas, a atenção deve se voltar às fases iniciais do desenvolvimento infantil.

É no momento da infância que a criança absorve os ideais, apreende o mundo, a moral. Na sua adolescência todos os valores até então percebidos entrarão em choque, até o momento em que aquela pessoa chegará à fase adulta, levando consigo todas as suas vivências.

Dessa forma, não há como se falar em reparação em face do abandono afetivo, sem prestigiar a importância da atuação da Psicologia, por meio de seus profissionais, nos casos levados ao judiciário.

2.5 O abandono afetivo diante dos tribunais brasileiros

Os Tribunais de Justiça recebem vários pedidos de indenização por abandono afetivo, mas ainda há divergências nas decisões, acarretando a grande discussão entre os juristas. O principal motivo de tais divergências é a seguinte questão: Como a Justiça vai obrigar os pais a amarem seus filhos?

No ano de 2003, o Juiz Mario Romano Maggioni, titular da 2º Vara da Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do Sul, na ação Indenizatória nº 141/1030012032-0, condenou um pai ao pagamento de uma indenização no valor equivalente a 200 salários mínimos. Sob o fundamento de que o pai, mesmo estando em dia com a pensão alimentícia, não cumpria com o dever de convivência familiar.

Na decisão, o magistrado consignou que (CONRADO PAULINO. 2012. P. 108):

A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles deriva de pais que não lhe dedicaram amor e carinho; assim também em relação aos criminosos.

[...]

Quando o legislador atribui aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas, principalmente, de ordem legal, pois não está bem educando seu filho.

Na decisão, o julgador destacou que a função paterna compreende amar os filhos. Logo, não basta fazer o pagamento da pensão alimentícia ou ser pai biológico, pois o sustento é apenas um dos deveres dos pais para com os filhos.

Nesse sentido, o magistrado, ao proferir a sentença, destacou em relação àquele que optou por ser pai: “deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para evitar a paternidade (vasectomia, preservativos etc.). Ou seja, aquele que não quer ser pai deve precaver-se”(CONRADO PAULINO. 2012. P. 113).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sob relatoria do Desembargador Unias Silva, deu provimento no ano de 2004, ao recurso interposto pelo filho (MINAS GERAIS. 2004):

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO - FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. Deram provimento. (TJMG, Apelação Civil 408.550.54, Rel. Des. Unias Silva).

No referido acórdão é mencionado o princípio da dignidade da pessoa humana, em relação à convivência, amparo afetivo, moral e psíquico.

Tal indenização por danos morais foi fixada no valor equivalente a duzentos salários mínimos – que na época, equivalia à quantia de R$44.000,00.

Todavia, houve Recurso Especial impetrado pelo pai no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado no ano de 2006, oportunidade em que STJ não admitiu a responsabilização pela falta de afeto. Mesmo assim, o ministro Barros Monteiro não reconheceu o recurso, por compreender que seria cabível, sim, a reparação por danos morais pelo abandono afetivo (BRASIL. 2006).

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.

Situação esta modificada no ano de 2012, na relatoria da Ministra Nancy Andrighi que reconheceu o cabimento do Abandono Afetivo (BRASIL. 2012):

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

Mostra-se com esta decisão que é sim cabível indenização decorrente do abandono afetivo, destacando-se o dever dos pais para com seus filhos. Todavia, se houver o descumprimento de tais deveres, e estes causarem algum prejuízo moral, psicológico e ético aos filhos, os filhos poderão, sim, recorrer ao judiciário para reivindicar a indenização de seus pais.

Conclusão

Em virtude do exposto, verifica-se que é possível os pais serem responsabilizados civilmente pelos danos morais decorrentes do abandono afetivo, pois com as evoluções na estrutura familiar, foram aplicados aos pais mais deveres em relação aos seus filhos, mostrando que os deveres não são apenas em relação aos alimentos, ao auxílio material, mas sim ao amor, ao afeto e carinho que são dados aos filhos. Atualmente o afeto tornou-se a base da família, pois é na família que o filho menor constrói a sua personalidade.

Logo, mostra-se ser de grande relevância o estudo do abandono afetivo nas relações entre pais e filhos, pois é um assunto muito delicado que acaba envolvendo questões tanto na área jurídica como na área psicológica. Ocorre que os filhos abandonados por seus genitores acabam procurando o judiciário, a fim de que possam, de alguma maneira, suprir as consequências que o abandono afetivo lhes conferiu, pois terão seu desenvolvimento psicológico afetado.

Assim sendo, fica aos operadores do direito interpretar e punir cada caso, de maneira justa, em conformidade com os princípios expressos na Constituição Federal, tendo maior destaque o princípio da afetividade e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Vê-se que as jurisprudências dos tribunais brasileiros aderem à indenização decorrente do abandono afetivo, embora não seja permitida a indenização por esse motivo, não apenas com a intenção de punir aquele pai pela falta de amor, mas para lhe mostrar que tem de cuidar e amar o filho e lhe dar atenção, até porque não se pode obrigar alguém a amar, pois o amor tem de nascer naturalmente na relação afetiva entre pais e filhos.

Referências Bibliográficas

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[1] Graduanda do Curso de direito da URCAMP - Campus Santana do Livramento. E-mail: juuhpedroso@hotmail.com

8 Comentários

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Realmente o abandono afetivo gera inúmeros reflexos emocionais e psicológicos na vida do ente abandonado, seja ele menor ou idoso muitas vezes este último colocado em asilos.

Estudo ótimo e o assunto bate de frente com o instituto da alienação parental que tem o foco de destruir o vínculo afetivo e físico do pai e/ou mãe com a criança, gerando deste fato falsas memórias no filho que absorverá na construção da sua personalidade o "abandono afetivo", ou seja, uma espada de 2 lados.

Parabéns pela publicação. continuar lendo

E a questão da prescriçao? Afeto é somente para aamenores? O filho adulto não pode sentira a falta do afeto que vem desde a pequena infancia e prossegue na vida adulta? continuar lendo

Com certeza o dano emocional é muito maior que o dano material.

A cada dia mais eu valorizo aquela clássica frase que a maioria dos adolescentes dizem aos pais quando estão em conflito: "eu não pedi para nascer".

É verdade, a criança não pediu para nascer, mas os genitores aceitaram o risco de gerarem esse indivíduo e por isso deveriam, independentemente das circunstâncias, se responsabilizarem pelo ser que foi gerado.

Assim, acertadíssimas as atuais condenações por abandono afetivo, pelo menos será possível ao abandonado arcar com as despesas de uma terapia para superar sua história de vida.

Não é a solução, mas é uma responsabilização. continuar lendo

Muto bom e esclarecedor continuar lendo